Ancora un sentenza di merito che afferma correttamente il principio per cui per la validità di un contratto di natura bancaria e finanziaria è necessaria la forma scritta ad substantiam e conseguentemente, se il contratto è informatico, la firma digitale.
Secondo quanto si evince dalle notizie riportate dagli organi di stampa, con la pronuncia n. 1503 del 2011, il Tribunale di Reggio Emilia ha dichiarato nullo il contratto per l’acquisto di covered warrant.
Gli investitori, a quanto risulta, avevano inoltrato gli ordini di acquisto, accedendo tramite credenziali di autenticazione, al portale web dell’intermediario autorizzato e quindi, manifestato il proprio consenso tramite un semplice “click”.
La pronuncia nell’affermare che, ai fini della validità di un contratto online che richieda la forma scritta a pena di nullità, sia necessaria la firma digitale, è condivisibile, tanto più che all’epoca era vigente il d.p.r. 10 novembre 1997, n. 513.
In altri termini, questa sentenza deve essere contestualizzata alla luce del dato normativo allora vigente per non suscitare affrettate interpretazioni. Se, infatti, la medesima fattispecie si riproponesse oggi, occorrerebbe tenere presente che il dato normativo è cambiato e che la disposizione applicabile sarebbe quella dell’art. 21 del Codice dell’amministrazione digitale. Conseguentemente, come più volte affermato nell’ambito di questo blog, sarebbe sufficiente una firma elettronica avanzata.
Sotto questo profilo, è auspicabile che una pronuncia corretta, che conferma un orientamento giurisprudenziale pressoché costante in materia di acquisto di strumenti finanziari derivati , non dia luogo ad interpretazioni fuorvianti.
Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n.160 del 12 luglio 2011 la legge di conversione del Decreto Sviluppo (Legge n.106 del 12 luglio 2011) che inserisce nel Codice Civile la semplificazione di procedure e tempistiche per la tenuta in modalità informatica di libri e scritture.
Con le nuove regole (modifica all’art. 2215/bis del Codice Civile), attraverso l’apposizione di firma digitale e marca temporale, l’obbligo di numerazione progressiva e vidimazione dei libri diventa annuale invece che trimestrale.
Il vantaggio della semplificazione rispetto la tradizionale via cartacea risiede nell’eliminazione dei costi per la vidimazione dei libri a parità di efficacia probatoria, garantita dalla firma digitale e dalla marca temporale.
L’impresa dovrà fornirsi di un software per l’acquisizione annuale dei dati di gestione e la conversione in un documento statico non modificabile, disponibile per la consultazione.
Infine, è attuato l’allineamento temporale per le operazioni di tecniche di tenuta informatica e relativa conservazione elettronica sostitutiva, che avranno così identiche scadenze annuali.
Una diversa definizione di firma digitale, rispetto a quella del CAD già commentata è contenuta nel recente Decreto del ministero della giustizia n. 44 del 2011 , concernente le regole tecniche nel processo telematico, e pubblicato sulla “Gazzetta Ufficiale” del 18 aprile 2011 n. 89.
Il “Regolamento concernente le regole tecniche per l’adozione nel processo civile e nel processo penale, delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, in attuazione dei principi previsti dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, ai sensi dell’articolo 4, commi 1 e 2, del decreto-legge 29 dicembre 2009, n. 193, convertito nella legge 22 febbraio 2010 n. 24” definisce all’art. 2, comma 1, lett. g), la firma digitale come “firma elettronica avanzata, basata su un certificato qualificato, rilasciato da un certificatore accreditato, e generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”. Questa definizione era sostanzialmente presente anche nel previgente d. m. 17 luglio 2008, sul processo telematico, ma non muta nonostante le modifiche apportate recentemente al CAD.
La firma digitale è invece definita all’art. 1, comma 1, lett. s), del Codice dell’amministrazione digitale modificato, come “un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici”.
La definizione del CAD di “firma digitale”, basata su quella di firma elettronica avanzata, invece che, come nel Codice previgente, su quella di firma elettronica qualificata, è incompleta, dal momento che è priva del riferimento al dispositivo sicuro.
Tuttavia anche la definizione del D.M. è incompleta, dal momento che manca il riferimento al sistema di chiavi crittografiche, che incontestabilmente caratterizza la firma digitale. Si segnala, inoltre, che nel d.m. in commento si precisa, nella definizione stessa di firma digitale, che il certificatore può essere solo un certificatore accreditato, e non anche un certificatore qualificato. Questo ulteriore requisito sarebbe stato comunque richiesto per gli atti dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 34 del CAD. Considerato l’ambito di applicazione del decreto, è presumibilmente volto ad elevare la sicurezza degli atti informatici prodotti.
Recentemente ha suscitato un certo interesse la decisione Cass. pen., sez. V, 14 marzo 2011, n. 10200. L’interesse è soprattutto riconducibile alla novità della materia e al fatto che si tratta di una delle prime decisioni relative ad un falso perpetrato per ottenere il rilascio della firma digitale.
Pare, ma non è dato conoscere compiutamente i fatti, che –fra l’altro- sia stata presentata una falsa richiesta di certificato elettronico qualificato per la firma digitale, a nome di un ignaro imprenditore, alla Camera di commercio. Come si sa, senza certificato qualificato non si ha firma digitale e il certificato di cui si tratta è un certificato molto particolare, strettamente connesso alla natura della firma digitale.
Il nucleo della sentenza è l’affermazione che “la condotta relativa alla richiesta del privato per ottenere il rilascio della firma digitale resta disciplinata dal d. lgs. 7 marzo 2005, n. 82, e appare riconducibile allo schema normativo dell’art. 483 c.p. dato che trattasi di attività diretta alla Pubblica Amministrazione – nella specie alla Camera di Commercio – per ottenere il rilascio della firma digitale, come tale assimilabile alla richiesta di un certificato o autorizzazione amministrativa”. L’art. 483 c.p. disciplina, come è noto, la falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico e dispone: “chiunque attesta falsamente al pubblico ufficiale, in un atto pubblico fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità, è punito con la reclusione fino a due anni”.
La norma applicabile oggi sarebbe invece l’art. 495-bis c.p. “falsa dichiarazione o attestazione al certificatore di firma elettronica sull’identità o su qualità personali proprie o di altri”, il quale dispone che chiunque dichiara o attesta falsamente al soggetto che presta servizi di certificazione delle firme elettroniche l’identità o lo stato o altre qualità della propria o dell’altrui persona è punito con la reclusione fino ad un anno. Questa norma è stata inserita nel codice penale italiano dall’art. 3 della l. 18 marzo 2008, n. 48, “Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica”, cosiddetta “Convenzione di Budapest” sul cybercrime.
Non si possono non ricordare, infine, anche i rilevanti obblighi del certificatore che, ai sensi dell’art. 32 del CAD, deve provvedere con certezza alla identificazione di chi fa richiesta della certificazione.
La firma digitale è definita all’art. 1, comma 1, lett. s), del Codice dell’amministrazione digitale modificato, come “un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici”.
La nuova definizione di “firma digitale”, basata su quella di firma elettronica avanzata, invece che, come nel Codice previgente, su quella di firma elettronica qualificata, è ora incompleta, dal momento che è priva del riferimento al dispositivo sicuro.
Indubbiamente si tratta di un errore che si spera il legislatore correggerà al più presto.
Sarebbe stato invece corretto mantenere la definizione di firma digitale come “firma elettronica qualificata basata su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici”.
Peraltro, si noti, questo errore del legislatore conduce a conseguenze irragionevoli. La nuova firma digitale potrebbe risultare meno sicura della firma elettronica qualificata, non essendo la prima necessariamente basata su un dispositivo sicuro. Eppure, sia l’art. 24 che l’art. 25 del Codice continuano a richiedere, a certi effetti, ad esempio per l’autentica della firma da parte del notaio, l’uso della firma digitale e non quello della firma elettronica qualificata.
Le Commissioni Affari Costituzionali di Camera e Senato hanno espresso parere favorevole sulla proposta di riforma di CAD. Fra le modifiche apportate al Cad dalla bozza in circolazione, si devono segnalare l’introduzione della firma elettronica avanzata e la modifica delle norme sull’efficacia probatoria e sulla forma scritta.
Spiegare le definizioni delle varie firme informatiche, l’efficacia probatoria, il valore giuridico e le modifiche in corso è complicato.
Ci provo. Ma non pretendo di riuscirci con un solo post.
D’altronde il tema è caldo e c’è davvero tanta confusione….
1) Quante saranno i tipi di firme informatiche se verrà approvata la modifica al CAD oggi in circolazione?
Quattro: firma elettronica, firma elettronica avanzata, firma elettronica qualificata, firma digitale.
2) Cosa cambia rispetto al CAD oggi vigente?
Ci sarà una firma in più: la “firma elettronica avanzata”.
3) In cosa consistono le quattro firme?
a. La “firma elettronica” è un insieme di dati associato ad un altro insieme di dati, utilizzati come metodo di identificazione informatica (si va dalla password alla firma biometrica). Le caratteristiche tecniche non sono definite, né il livello di sicurezza.
b. La “firma elettronica avanzata” è una firma elettronica con alcune caratteristiche di sicurezza (essere connessa in maniera unica al firmatario; essere idonea ad identificare il firmatario; essere creata con mezzi sui quali il firmatario può conservare il proprio controllo esclusivo; essere collegata ai dati cui si riferisce in modo da consentire l’identificazione di ogni successiva modifica di detti dati). Può trattarsi, verificati i requisiti, dell’ OTP (One Time Password), ad esempio contenuta nella chiavetta utilizzata da alcune banche. Come sia associata la firma elettronica avanzata al firmatario, la definizione non lo precisa.
c. La “firma elettronica qualificata” è la firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma. Nella definizione di firma elettronica qualificata si precisa che l’associazione al firmatario avviene attraverso un certificato qualificato.
d. La “firma digitale” è un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di crittografia a chiave pubblica. E’ la firma apposta con smart card o token rilasciato dal certificatore qualificato. In questo caso si sceglie una particolare tecnologia.
4) La definizione di “firma digitale” come “un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un sistema di chiavi crittografiche” che sarebbe stata introdotta nel Cad era sbagliata?
Sì, perché stando a questa definizione la firma digitale sarebbe stata senza certificato. Stando alle notizie di oggi, risulta modificata la definizione, che tuttavia è ancora priva del riferimento al dispositivo di firma sicuro che invece è ancora presente nella definizione di firma elettronica qualificata. Si potrebbe, semplicemente, non modificare la definizione di firma digitale.
5) In sintesi, quali sono le firme più sicure?
Si confrontano cose diverse.
In sintesi, le definizioni di firma elettronica e di firma elettronica avanzata non si riferiscono a un livello di sicurezza predeterminato o a una tecnologia precisa. Sono “neutre”, come previsto dalla direttiva.
Invece, le definizioni di firma elettronica qualificata e digitale, sono collegate a livelli di sicurezza predeterminati e ad una tecnologia predefinita.
6) È corretto affermare che la “firma elettronica avanzata” è imposta dalla direttiva europea e che quella “qualificata” è un’invenzione italiana?
No, non è corretto. Vero è che la direttiva definisce la” firma elettronica avanzata” e non quella “qualificata”, ma gli effetti giuridici previsti dalla direttiva si riferiscono a “firme elettroniche avanzate basate su un certificato qualificato e create mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura”, cioè alle “firme qualificate”.
La “firma elettronica qualificata” è la “firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e creata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura” cui la direttiva collega determinati effetti giuridici.
7) Quale efficacia probatoria avranno i documenti con le quattro firme, secondo la bozza di modifica del Cad?
a. Il documento informatico con la firma elettronica sarà, come oggi, valutabile dal giudice, caso per caso, sulla base delle caratteristiche di caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità.
b. I documenti informatici con firma elettronica avanzata, firma elettronica qualificata, firma digitale, avranno la medesima efficacia probatoria, quella prevista dall’art. 2702 del codice civile per la scrittura privata. Come oggi, l’utilizzo del dispositivo di firma si presumerà riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria.
8) Saranno gli atti firmati con le quattro firme idonei ad integrare la forma scritta?
a. L’atto con la firma elettronica sarà, come oggi, valutabile dal giudice, caso per caso, sulla base delle caratteristiche di caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità.
b. Gli atti con firma elettronica avanzata, firma elettronica qualificata, firma digitale potranno integrare la forma scritta.
c. Unica eccezione: la firma elettronica avanzata non basterà per gli atti aventi ad oggetto beni immobili (art. 1350 c.c., nn. 1-12). Solo per questi atti sono richieste la firma elettronica qualificata o la firma digitale.
9) Alcuni esempi?
Le banche potranno utilizzare la firma elettronica avanzata per i contratti bancari. Potrebbero ricondursi alla firma elettronica avanzata (ma occorre verificarne caratteristiche e requisiti) sistemi OTP e firma autografa su dispositivi elettronici.
10) A cosa servirà la firma digitale?
Certamente alla conclusione di contratti aventi ad oggetto beni immobili, alla stipula dell’atto pubblico informatico, alla conservazione sostitutiva.
Il Codice dell’Amministrazione Digitale ha ricevuto il parere favorevole della Camera e del Senato.
Fra le modifiche apportate, la più importante è costituita dall‘introduzione della firma elettronica avanzata che avrà la stessa efficacia probatoria della firma digitale e della firma elettronica qualificata.
Dall’inizio di ottobre circola una bozza di una nuova versione modificata del Codice dell’Amministrazione Digitale, che presentiamo qui in anteprima.
Queste le prime osservazioni.
Cambia il concetto, e non solo la definizione, di “autenticazione informatica”, che diventa “autenticazione del documento informatico”: non è più l’accesso qualificato ad un sistema informatico, bensì si tratta di un documento informatico al quale sono associate alcune informazioni che lo qualificano.
Rimane, peraltro, la definizione di “identificazione informatica”.
Permangono, anche se migliorano, le varie e complesse definizioni concernenti le copie e duplicati (su questo tema avremo modo di tornare).
Sul tema delle copie e della conservazione, sostanzialmente si rinvia alle emanande regole tecniche .
Rimane la “firma elettronica avanzata”. Correttamente, dalla definizione di “firma digitale” è espunto l’elemento temporale, che non costituisce un elemento della firma.
Si riscontra una maggiore enfasi sulla possibilità di procedere allo scambio di dati fra pubbliche amministrazioni.
Viene dato ampio spazio alla sicurezza e alle sanzioni.
1) Che cos’è l’atto pubblico?
È l’atto del notaio (o di altro pubblico ufficiale) che riporta le dichiarazioni di volontà delle parti. È l’atto con la maggiore efficacia probatoria nell’ordinamento giuridico italiano.
2) Che cos’è l’atto pubblico informatico?
È l’atto pubblico in forma digitale.
3) Chi firma?
Il notaio, essendo un atto che dal notaio proviene, e le parti, gli interpreti e i testimoni.
4) Come si firma?
Dopo il d.lgs. 110/2010, le parti firmano con firma elettronica (o, se vogliono, con firma digitale) e il notaio firma con firma digitale, essendo l’atto una dichiarazione del notaio.
5) Qual’è l’importanza del d.lgs. 110/2010?
Ha introdotto nell’ordinamento giuridico italiano la possibilità di redazione dell’atto pubblico anche in forma digitale. È una possibile alternativa per le parti.
6) L’atto pubblico informatico è diverso dall’atto pubblico cartaceo?
Diverse sono la forma e la modalità di conservazione, non gli effetti giuridici.
7) Possono utilizzare lo strumento di apposizione della firma digitale del notaio (ad es., la smart-card del notaio) i collaboratori di questo?
No. Ai sensi dell’art. 32 del Codice dell’Amministrazione Digitale, l’utilizzo del dispositivo di firma è personale. Ciò è ribadito dall’art. 23 ter, comma 3°, della legge 89/1913 introdotto dal d.lgs. 110/2010.
8) Quali sono i vantaggi dell’atto pubblico informatico?
Tutti i vantaggi offerti dal digitale (dalla più facile trasmissibilità alla conservazione sostitutiva).
9) Si può stipulare un atto pubblico informatico a distanza?
Occorre comunque la presenza del notaio. Secondo la lettera del nuovo art. 52 bis della l. 89/1913, occorre la contestuale presenza del notaio, dei fidefacenti, dell’interprete e dei testimoni. Tuttavia, lo scambio di scritture private autenticate può, in molti casi, esplicare i medesimi effetti dell’atto pubblico informatico.
10) Qual è l’originale? Si possono effettuare copie dell’atto pubblico informatico?
L’originale, se si stipula in forma digitale, è l’atto pubblico informatico. Le copie possono essere sia in formato digitale che in formato cartaceo.
È stato approvato ieri dal Consiglio dei Ministri lo schema di Decreto legislativo che introduce la firma digitale anche per l’attività notarile.
Presentato dal ministro della Giustizia Angelino Alfano, il Decreto dà attuazione alla delega conferita al Governo dalla legge n.69 del 2009 recante “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”. La firma digitale sarà obbligatoria per i notai, che dovranno utilizzarla in tutte le fasi della loro attività, dalla formazione alla trasmissione e alla conservazione degli atti, compreso il rogito.
Il Provvedimento, in linea con quanto previsto dal Codice dell’Amministrazione digitale, introduce quindi per i notai l’informatizzazione degli atti pubblici. Il supporto cartaceo e il supporto digitale saranno equivalenti: all’atto digitale si potranno allegare sia documenti formati digitalmente che documenti formati su carta e poi resi digitali, mentre all’atto cartaceo potrà essere allegata la stampa del documento formato digitalmente. Ugualmente per le copie: si potranno avere copie informatiche di atti cartacei e copie cartacee di documenti digitali.
Lo schema di Decreto può a buon diritto essere considerato un documento rivoluzionario per l’immagine popolare del mestiere del notaio, da sempre associato alla carta e agli archivi polverosi.
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