Il 14 luglio 2011 è stato presentato alla camera il disegno di legge n.4511, “Modifica degli articoli 16 e 17 del d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70, in materia di responsabilità e di obblighi dei prestatori di servizi della società dell’informazione”.
Le modifiche al decreto legislativo, incentrato sulla lotta alla contraffazione e sulla vendita legalizzata di farmaci, sono volte ad attribuire responsabilità, in materia di tutela del diritto di proprietà industriale e intellettuale, per gli intermediari e per i fornitori di servizi.
Analogamente a quanto prescritto dal nuovo regolamento dell’Agcom, secondo le modifiche contenute nel disegno di legge le informazioni relative a prodotti o servizi che violano la proprietà industriale o intellettuale dovrebbero essere rimosse immediatamente dai provider a seguito a segnalazioni da parte dell’Autorità o di soggetti privati.
Il disegno di legge tuttavia si spinge oltre stabilendo che “in ogni caso”, e quindi si suppone anche nel caso di una pronta rimozione, le esenzioni e le deroghe in materia di responsabilità dei provider non si applicano qualora il provider “non abbia adempiuto al dovere di diligenza che è ragionevole aspettarsi da esso”, e, in particolare, qualora non abbia provveduto all’adozione di “filtri tecnicamente adeguati che non abilitino l’accesso ad informazioni dirette a promuovere o ad agevolare la messa in commercio di prodotti o di servizi”.
I filtri dovrebbero essere operare su determinate parole chiave che indicano chiaramente che i prodotti o i servizi non sono originali, sia che vengano digitate isolatamente o “in abbinamento a un marchio o a un segno distintivo di cui il destinatario del servizio non abbia dimostrato di essere il titolare o il licenziatario”; In aggiunta il provider dovrebbe istituire ulteriori filtri sull’accesso ad informazioni dirette a promuovere prodotti o di servizi contraffattori, preventivamente comunicate al provider dai legittimi titolari dei diritti di proprietà industriale.
Dovrebbe inoltre essere inibito l’accesso ad informazioni su prodotti la cui commercializzazione è riservata a canali di vendita particolari o che richieda prescrizione medica.
Esaminare il tema, assai complesso, della responsabilità del provider oggi impone di distinguere due profili: il primo, tecnico-giuridico; il secondo, di politica legislativa.
1) Profilo tecnico-giuridico: applicazione delle norme vigenti
L’aspetto tecnico-giuridico è in estrema sintesi il seguente: è corretto argomentare, come fanno molte recenti sentenze italiane, nel senso dell’esclusione dell’esonero da responsabilità per il provider previsto dall’art. 17 del d. lgs. 70/2003? E quindi affermare che il provider è responsabile?
L’art. 17 dispone che il provider non è tenuto ad un obbligo di sorveglianza.
L’art. 16 dispone che il provider di hosting non è responsabile delle informazioni memorizzate se non è a conoscenza del fatto che l’informazione è illecita.
Il provider è invece responsabile se non rimuove o disabilita l’accesso, ma avendo ricevuto una richiesta dell’autorità.
La questione cruciale è: chi qualifica l’illiceità dell’informazione?
Certo non il soggetto che è interessato a rimuovere l’informazione, né il provider che cautelativamente potrebbe scegliere (anche a legislazione vigente) di rimuovere sempre le informazioni. Dovrebbe provvedere un terzo, rispetto alle parti, cioè il giudice.
Questa è la questione più delicata: la prova della conoscenza da parte del provider e la qualificazione dell’illiceità delle informazioni.
2) Profilo di politica legislativa: modifiche normative
Se si ritiene che chi trae anche indirettamente profitto dalla pubblicazione delle informazioni ne debba rispondere, allora va modificata la normativa vigente e va adottato un regime giuridico più vicino al DMCA statunitense, ove si declinano l’effettiva conoscenza e il sistema di notice and take down. E a questo ordinamento sembra ispirarsi il giudice della sentenza Yahoo!.
La giurisprudenza italiana sembra stia cercando di costruire una responsabilità del provider come fornitore di contenuti, nonostante una previsione normativa in senso diverso. Ma occorre un intervento legislativo.
La recente decisione del Tribunale di Milano, pubblicata sul Post offre lo spunto per alcune riflessioni.
In sintesi, il Tribunale ha respinto il ricorso e ordinato a Google di interrompere l’associazione fra il nome e il cognome di un imprenditore e termini quali “truffa” e “truffatore” che apparivano automaticamente quando si digitava sul motore di ricerca il nome e il cognome dell’imprenditore e la lettera “t”. La tesi difensiva di Google era che l’associazione fosse automatica in quanto compiuta attraverso il software che completa la stringa di ricerca sulla base delle ricerche già effettuate dagli utenti. Google ha peraltro ottemperato alla sentenza.
Il punto più interessante della decisione, per il giurista, è che il Tribunale qualifica il motore di ricerca come una banca dati. Non si applica, dunque, il d. lgs. 70/2003 sulla responsabilità del provider, e i previsti esoneri di responsabilità.
Non viene, dunque, in rilievo la questione della “conoscenza dell’illiceità” da parte del provider.
Questa è invece al cuore di altre decisioni giurisprudenziali italiane. Da ultima, la dotta ordinanza del Tribunale di Roma del 23 marzo sul caso Yahoo.
L’ordinanza del 23 Marzo del Tribunale di Roma che obbliga Yahoo! a eliminare tutti i link verso siti “pirata” dai risultati del suo motore di ricerca , ha suscitato molti commenti e critiche fuori e dentro la rete. Tra questi spiccano le dichiarazioni dei protagonisti della vicenda giudiziaria, che si sono recentemente pronunciati sui rispettivi intenti futuri.
Il legale della Pfa Films, proprietaria dei diritti sulla pellicola About Elly al centro della discussa ordinanza, venerdì 25 marzo ha dichiarato al Sole 24 Ore di voler procedere con la richiesta di un cospicuo risarcimento danni “derivanti da una concorrenza parassitaria”. Il legale ha aggiunto che la società che rappresenta è pronta ad avviare eventuali procedimenti anche contro Google e Microsoft. Le due società, nelle persone giuridiche di Google Italy Srl e Microsoft Srl, erano già state anche coinvolte nella causa che ha sanzionato Yahoo!, ma l’accusa nei loro confronti è decaduta perché le citate Srl italiane non gestiscono i rispettivi motori di ricerca, controllati invece dalle compagnie statunitensi.
Nello stesso giorno delle dichiarazioni del legale della Pfa, Yahoo! ha annunciato l’intenzione di presentare reclamo contro l’ordinanza della nona sezione del Tribunale di Roma, firmata dal giudice Gabriella Muscolo. In una nota la società ha specificato che si appellerà “all’errata interpretazione nell’odinanza che vuole attribuire ai motori di ricerca la responsabilità del contenuto creato o ospitato da terzi che appare nei risultati di ricerca sul web”.
Nella nota, la compagnia del motore di ricerca ha voluto sottolineare anche un particolare di una certa rilevanza: le richieste di rimozione dei link pirata inviate a Yahoo! da parte della società produttrice del film non riportano nessuna indicazione riguardo agli URL dei collegamenti da rimuovere. L’operazione di filtraggio di link non segnalati con precisione costringerebbe i motori di ricerca a un monitoraggio costante dei contenuti del web. Una simile responsabilità secondo Yahoo! “non solo è in contrasto con la legge esistente e i principi riportati nella direttiva sull’ecommerce, ma può portare a gravi conseguenze restrittive sulla libera espressione di Internet”.
Ha suscitato grande scalpore la recente decisione dalla nona sezione del Tribunale di Roma che ha ordinato a Yahoo! di escludere dai risultati del suo motore di ricerca tutti i link che rimandano a versioni pirata del film iraniano “About Elly”.
Secondo una frase della sentenza ampiamente riportata dalla stampa italiana, il giudice avrebbe vietato a Yahoo! “la prosecuzione e la ripetizione della violazione dei diritti di sfruttamento economico sul film ‘About Elly’ mediante il collegamento a mezzo dell’omonimo motore di ricerca ai siti riproducenti in tutto o in parte l’opera, diversi dal sito ufficiale del film”.
La decisione sarebbe stata presa in considerazione del fatto che Yahoo! aveva già ricevuto una comunicazione della società di produzione del film in cui si richiedeva la rimozione di tutti i collegamenti ai siti pirata. La sentenza quindi non prescrive a Yahoo! un controllo preventivo dei link ma gli attribuisce una forma di responsabilità derivata dal fatto di essere a conoscenza dell’illecità dei contenuti da essi veicolati. La società è stata quindi ritenuta imputabile di contributory infringment per aver effettuato, attraverso i suoi link, “il collegamento a siti pirata, che permettono la visione in streaming o il downloading e peer to peer del film About Elly senza autorizzazione da parte del titolare dei diritti di sfruttamento economico sull’opera e quindi in lesione del diritto patrimoniale di autore”.
Il portavoce di Openegate, la società che ha portato in tribunale Yahoo! in rappresentanza della casa di produzione del film, ha espresso grande soddisfazione per la decisione del giudice e ha sottolineato che una sentenza simile non ha alcun precedente in nessun paese del mondo.
La stessa frase è stata espressa in senso negativo anche da quanti hanno criticato la decisione del Tribunale di Roma. In particolare, ha suscitato perplessità il fatto che per impedire l’accesso ai contenuti illeciti si sia scelto di colpire il motore di ricerca e non gli hosting provider. In passato infatti simili richieste erano state indirizzate prevalentemente ai gestori degli spazi web o ai content provider, come You Tube.
Yahoo! non ha al momento rilasciato dichiarazioni nell’attesa di vedere pubblicate le motivazioni della sentenza. Le dichiarazioni di opengate sono state invece pubblicate su diversi quotidiani che hanno riportato in particolare l’annuncio del presidente della società: «Dopo questo primo importante successo, che apre la strada a tutti i detentori di diritti, i prossimi obiettivi saranno Google e YouTube».
Il servizio di ricerca di immagini fornito da Google non infrange il copyright, questo è quanto ha stabilito la Corte di Appello di Parigi in conclusione del processo vedeva contrapposte la società di Mountain View e la Société des auteurs de l’image fixe (SAIF).
La società francese aveva portato Google davanti alla Corte sostenendo che i diritti intellettuali dei suoi membri venivano violati ogniqualvolta il motore di ricerca riproduceva e visualizzava le loro immagini nella pagina dei risultati.
Il giudizio di primo grado, applicando la legge statunitense del Copyright Act, aveva già dato ragione a Google per il principio del Fair Use, che stabilisce il lecito utilizzo di materiale protetto da diritto d’autore sotto alcune condizioni, tra cui la mancanza di scopo di lucro.
Pur giungendo ugualmente ad una conclusione a favore di Google, la Corte d’Appello non ha tuttavia ribadito quanto stabilito dalla sentenza di primo grado e ha preferito emettere il suo giudizio basandosi sulla legge francese denominata Loi sur la Confiance dans l’Economie Numérique. Ha così sancito che la neutralità di Google sulla base della natura automatica del suo servizio di ricerca, sottolineando come la visualizzazione delle immagini sia necessaria per il funzionamento del servizio di utilità.
Il giudice ha ricordato nella sentenza che i detentori di diritti possono comunque escludere l’indicizzazione delle loro opere dal servizio di ricerca facendo richiesta a Google e fornendo gli URL corrispondenti.
È stata rigettata anche l’accusa secondo cui Google concorrerebbe nel reato violazione del diritto d’autore nei casi in cui riporta tra i suoi risultati immagini “piratate”, ovvero già presenti in rete senza il permesso dei relativi detentori di diritti.
Anche per quanto riguarda la memorizzazione delle immagini sui server di Google il giudice si è espresso a favore società di Mountain View. Secondo la sentenza parigina l’archiviazione temporanea delle immagini operata da Google non è sanzionabile nemmeno nel caso in cui l’immagine visualizzata nella pagina dei risultati sia stata già rimossa dal sito di origine. La memorizzazione temporanea delle immagini avrebbe infatti una funzione tecnica dato che il flusso delle immagini risulta più fluido se queste risiedono su un server centrale.
Il testo della sentenza in francese è disponibile QUI.
Il c.d. decreto “Milleproroghe” ha eliminato l’obbligo di identificazione degli utenti da parte dei fornitori di accesso ad internet e l’obbligo di conservazione dei dati relativi alle operazioni effettuate dagli utenti, disposti dal c.d. decreto Pisanu, più volte prorogato.
Più precisamente, sono stati abrogati i commi 4 e 5 del d.l. 27 luglio 2005, n. 144, convertito con modificazioni dalla l. 31 luglio 2005, n. 155.
Questa auspicata modifica normativa elimina quell’anomalia, che costituiva una particolarità tutta italiana, data dall’obbligo di identificare, da parte dei fornitori di accesso ad internet, gli utenti.
Ovviamente è eliminato l’obbligo, ma il gestore che voglia comunque identificare gli utenti potrà egualmente farlo, informandoli adeguatamente, conformemente al contratto e alle norme del Codice per la protezione dei dati personali.
In questi giorni si è ripreso a parlare del decreto Romani in relazione al lavoro dell’Agcom che è in procinto di trasformare in regolamento attuativo lo schema di decreto approvato il primo marzo 2010 dal Consiglio dei Ministri.
L’Authority è tenuta a deliberare l’estensione a web tv e web radio di alcuni degli obblighi delle emittenti televisive tradizionali. Nello svolgimento di questo compito ha tuttavia un margine di intervento grazie al quale potrebbe alleggerire il quadro normativo, stabilendo alcuni casi di esenzione.
L’approvazione definitiva del regolamento attuativo, prevista per questi giorni, è stata rimandata al 25 novembre. Sembra infatti ci sia stato un ripensamento da parte del presidente Calabrò a favore di norme meno stringenti.
Nei giorni scorsi Agcom aveva già votato e approvato alcune regole rivolte alle web tv lineari e alle web radio, tra cui il criticato obbligo di dichiarazione di inizio attività (DIA), mentre restava ancora da affrontare la situazione dei siti che offrono video on demand. Il testo con queste norme, già decise, attendeva solo le firme finali di convalida.
Il rinvio al 25 novembre potrebbe servire dunque per rivedere l’intera regolamentazione, compreso l’obbligo di dichiarazione di inizio attività.
La decisione potrebbe essere stata rimandata a causa di alcune polemiche che hanno seguito fin dall’inzio i lavori dell’Agcom. In particolare, pare che abbia avuto un certo peso un articolo apparso su Wired dal titolo “Addio alle web radio (e tv) libere in Italia“. Nel testo, firmato da Alessandro Longo, si sostiene che i costi di autorizzazione – 750 euro per le webradio e 1500 per le web tv – sancirebbero la fine delle emittenze libere online. Lo stesso articolo riporta la notizia secondo cui sarebbe già pronto un testo dell’Agcom contenente misure molto severe contro la pirateria. In sintesi, l’Authority imporrerebbe ai provider l’oscuramento dei siti collegabili anche indirettamente alle infrazioni dei diritti d’autore e il blocco del traffico peer to peer degli utenti. Il tutto, a fronte di segnalazioni da parte delle forze dell’ordine o dei detentori di diritto d’autore.
In seguito alla pubblicazione dell’articolo di Wired, l’On.Di Pietro e l’On.Vita (PD) hanno annunciato di voler utilizzare il question time e audizioni in Parlamento per chiedere conto ad Agcom.
Tuttavia ora sembra che, dopo la decisione di rinviare il varo del pacchetto, il presidente Calabrò abbia espresso l’intenzione di valutare norme meno severe. In particolare pare che Agcom abbia già pensato di escludere dagli obblighi del decreto le web tv, che trasmettono meno di 24 ore di programmi in una settimana.
Nell’attesa del verdetto che concluderà il processo d’appello di The Pirate Bay, molti magazine della rete hanno riassunto le arringhe degli avvocati dei due schieramenti in quello che sembra il fronte più sanguinario della guerra tra major discografiche e service provider.
Le argomentazioni dei legali che rappresentano l’industria cinematografica e musicale appaiono come cristallizzate nelle posizioni tenute nel processo di primo grado. L’accusa ha ribadito la richiesta di un anno di carcere per gli imputati e il risarcimento di 2,7 milioni di euro.
I rappresentanti dell‘International Federation of the Phonographic Industry, la federazione mondiale dell’industria musicale, reclamano l’ingente risarcimento danni, sostenendo in sostanza che ad ogni download illegale effettuato tramite i file torrent di the Pirate Bay corrisponde il mancato guadagno di un disco venduto. Secondo l’industria fonografica inoltre, il download di alcuni particolari file causerebbe un danno economico anche maggiore, come nel caso della musica dei Beatles, che ad oggi non è mai stata venduta nei negozi online.
L’accusa, con l’intenzione di dimostrare lo scopo di lucro, ha portato in aula i tabulati dei conti correnti bancari dei quattro imputati di The Pirate Bay -Peter Sunde, Fredrik Neij, Gottfrid Svartholm e Carl Lundstrom,- sostenendo che le entrate economiche provenissero dalle inserzioni pubblicitarie sul sito.
L’avvocato che rappresenta l’industria cinematografica degli USA (la MPAA) ha invece puntato il dito contro la presunta attività editoriale sui file operata dai gestori del sito. La divisione per categorie dei file, secondo la legale, sarebbe in contrasto con la supposta passività del mero provider.
Anche la difesa ha ribadito la posizione tenuta nel processo presso la Corte Distrettuale. The Pirate Bay è un motore di ricerca per file torrent, non ospita dunque alcun file sui propri server, ed è da considerarsi un mero intermediario. Come tale, è protetto dalla Direttiva Europea sull’E-Commerce. Inoltre, la Baia dei Pirati ha come primo scopo la condivisione di file, non l’infrazione del copyright. Il legale di Fredrik Neij ha sostenuto a questo proposito che gran parte dei file indicizzati non sono nemmeno coperti da diritti di proprietà intellettuale.
Gli avvocati della Baia sostengono anche che non ci sia nessun processo editoriale nella divisione in categorie dei file. Non c’è mai stato alcun intervento di modifica o revisione dei file torrent e gli utenti interagiscono con il motore di ricerca secondo procedure automatiche. Gli utenti potrebbero anche aver infranto le leggi sul diritto d’autore ma la violazione non è stata compiuta dagli operatori di The Pirate Bay.
Durante l’ultimo giorno del processo, l’avvocato di Peter Sunde’ ha aggiunto una considerazione generale: ha chiesto alla Corte se il processo contro degli individui, i rappresentanti della Baia, non fosse piuttosto un processo contro una tecnologia. Se così fosse, le accuse contro The Pirate Bay non sarebbero che l’ennesima declinazione della rivolta dell’industria contro le invenzioni che rivoluzionano il mercato, come già è accaduto in passato per il videoregistratore e la radio.
Il verdetto è atteso per il 26 novembre.
Questa settimana è stata diffusa l’ultima bozza dell’ACTA, il discusso trattato internazionale anti-contraffazione che definisce disposizioni comuni per la repressione delle violazioni della proprietà intellettuale.
Durante l’ultima sessione di negoziazione tra gli stati che stipulano l’accordo – Unione Europea, USA, Canada, Australia, Svizzera, Giappone, Corea del Sud, Messico, Marocco, Nuova Zelanda, Singapore – sono state riviste molte delle parti del trattato che avevano suscitato la preoccupazione dei gruppi a sostegno della libertà in rete.
In primo luogo, è stata cancellata la prescrizione, voluta dai rappresentanti del governo degli Stati Uniti, che attribuiva ai provider di servizi la responsabilità di rimuovere qualsiasi contenuto segnalato come in violazione di diritto d’autore. Secondo questa norma, che ricalcava il Digital Millennium Copyright Act, il provider che non obbediva prontamente ad una richiesta di rimozione era da ritenersi corresponsabile della violazione perpetrata dagli utenti. Molti dei gruppi a favore della condivisione dei contenuti su internet hanno dimostrato soddisfazione per l’esclusione di questo passaggio, di cui rimane solo un’eco nell’invito alla cooperazione fra provider e detentori di diritti intellettuali.
Secondo l’attuale versione dell’ACTA, al provider rimane solo il dovere di consegnare i dati identificativi dei responsabili di sospette violazioni qualora i detentori di diritti abbiano presentato una richiesta alle autorità sufficientemente documentata.
Anche una seconda proposta ispirata al DMCA non è più presente nella nuova bozza del trattato. Si tratta del rafforzamento delle misure contro la diffusione di strumenti informatici creati per aggirare i sistemi di Digital Rights Management, le protezioni tecnologiche contro la pirateria. Nella penultima versione del documento erano prescritte sanzioni civili e penali per chiunque aggirasse i DRM. Ora le strategie di tutela delle protezioni tecnologiche sono lasciate alle diverse decisioni degli Stati membri.
Nel documento, inoltre, non si riscontrano norme che accolgano il suggerimento per l’adozione della regola dei three strikes – disconnessione forzata delle connessioni degli utenti che praticano download sospetti - proposta da associazioni quali la RIAA (Record Industry Association of Amrica) e la MPAA (Motion Picture Association of America) attraverso i negoziatori del governo degli Stati Uniti.
Il trattato, che un anno fa è stato definito dall’amministrazione di Obama come “una questione di sicurezza nazionale“, risulta quindi epurato dagli aspetti più incisivi, in particolare voluti dagli Stati Uniti.
I gruppi per i diritti civili in rete hanno accolto la nuova versione dell’ACTA con sollievo. In un comunicato rilasciato da Public Knowledge, che ha sede a Washington, la co-fondatrice ha definito il documento come una vittoria, ma ha ricordato come la procedura segreta del negoziato, al quale hanno partecipato rappresentanti del governo e dell’industria, sia stata profondamente scorretta:
“Come abbiamo già detto in passato, questo non è un accordo commerciale nel senso tradizionale dei passati accordi commerciali. In tutto tranne che nel nome, è un accordo per controllare il trattamento della proprietà intellettuale. Come tale, avrebbe dovuto essere negoziato a porte aperte, all’interno di forum come quello del WIPO, World Intellectual Property Organization, soggetto ad un pieno dibattito del Congresso e ad una retificazione da parte del Senato”.
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